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unità 1
Principi generali del diritto
cittadinanza
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La giurisprudenza come fonte del diritto?
S
econdo l’impostazione tradizionale,
la giurisprudenza (cioè l’insieme del-
le decisioni emesse dai giudici sulle
questioni che vengono loro sottoposte nel-
le controversie civili, penali o amministra-
tive) costituisce una mera fonte di interpre-
tazione del diritto e non già di creazione di
quest’ultimo. Sembra supportare questa
concezione il fatto che l’art. 1 delle dispo-
sizioni preliminari al codice civile (le cosid-
dette Preleggi), nell’elencare le fonti del di-
ritto, non fa menzione della giurispruden-
za. In senso contrario si potrebbe però
obiettare che il medesimo articolo non ci-
ta, ad esempio, neppure le leggi regionali,
né le regole di origine comunitaria. E la Co-
stituzione, quale posizione assume la nostra
Carta fondamentale sul tema? Qui occorre
tenere conto del fatto che, secondo l’art. 101,
secondo comma, Cost., «i giudici sono sog-
getti soltanto alla legge», e a questa norma
fa eco l’art. 113, primo comma, c.p.c., secon-
do cui «nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che
la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità». Da questi dati sembrerebbe
quindi potersi desumere che, anche nel sistema costituzionale, la giurisprudenza non
dovrebbe essere considerata quale fonte di diritto.
A ben vedere, però, la situazione risulta molto più complessa.
In primo luogo va detto che l’affermazione secondo cui la giurisprudenza sarebbe estra-
nea al sistema delle fonti del diritto è sicuramente falsa per ciò che attiene al mondo an-
glosassone, in cui, in forza del principio dello
stare decisis
(cioè attenersi alle decisioni
giurisprudenziali), le sentenze hanno sovente carattere vincolante e costituiscono uno
dei veri e propri formanti del sistema normativo. Ciò spiega perché, per esempio, nel
1897, il celebre giudice e giurista americano Oliver Wendell Holmes affermava che il di-
ritto altro non è se non “The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing
more pretentious” (“La predizione di ciò che i tribunali decideranno in concreto: nulla
di più pretenzioso”,
Collected Legal Papers
, 1921). A parte tali posizioni, per così dire,
estremistiche, pur tenendo conto del fatto che, specie negli ultimi anni, ha sempre più
preso piede la normativa varata dal potere legislativo, va però ribadito che nei sistemi di
common law
la giurisprudenza può considerarsi ancora a pieno titolo fonte di creazio-
ne del diritto.
Per capire invece la posizione della giurisprudenza nel sistema italiano e, più in genera-
le, negli ordinamenti dell’Europa continentale, va tenuto presente che, per secoli, nella
nostra cultura la funzione del giudice è stata vista come quella di un soggetto che si limi-
ta ad applicare la legge. Già nel Cinquecento, giuristi del calibro del pavese Giacomo Me-
Charles-Louis de Secondat, barone
de La Brède et de Montesquieu, meglio noto
unicamente come Montesquieu.
Fu uno dei principali teorici del funzionamento
dello Stato moderno.