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Principi generali del diritto
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cittadinanza
mutevole esperienza, e in particolare l’esperienza giudiziaria, può mostrare il significa-
to più plausibile.
Del resto lo stesso Hans Kelsen, uno dei massimi studiosi della teoria delle fonti del di-
ritto, non esitava a dire che la funzione giurisdizionale “è totalmente costitutiva, è pro-
duzione di diritto nel vero senso della parola.
Solo per mezzo della sentenza viene posto in essere il rapporto per cui, in generale, un
fatto concreto esistente viene collegato ad una specifica conseguenza giuridica e viene
perciò unito alla conseguenza giuridica concreta. Come i due fatti, nel campo generale,
sono collegati a mezzo della legge, così tali fatti, nel campo dell’individuale, debbono es-
sere anzitutto uniti dalla sentenza. Perciò la sentenza è di per se stessa una norma giuri-
dica individuale” (
La dottrina pura del diritto
).
È vero pertanto che, comprendendo anche le decisioni giudiziarie fra le fonti del diritto
oggettivo, questo non appare come un insieme statico di formule precettive, ma come il
risultato di un continuo processo creativo. Il diritto di origine giurisprudenziale si affian-
ca dunque alla legge prodotta dagli organi a ciò legittimati, secondo il principio della ge-
rarchia delle fonti. In tal modo il nostro ordinamento giuridico finisce con l’avvicinarsi a
quelli di
common law
, nei quali il diritto si forma attraverso la giurisprudenza. Pur non
essendovi nel nostro ordinamento un principio che vincola i giudici al “precedente”, co-
me invece accade nei sistemi anglosassoni, è possibile riscontrare dati che ne indicano, se
non l’obbligatorietà, l’autorevolezza. Basti pensare al rilievo che hanno assunto nella pra-
tica di tutti i sistemi continentali le massime di giurisprudenza, in modo particolare dopo
che la creazione di banche dati elettroniche consente la rapida e agevole consultazione e
divulgazione dei precedenti (per esempio, vedi a questo proposito il sistema
Italgiure Web
per la gestione delle banche dati giuridiche della Corte Suprema di Cassazione).
Giacomo Oberto
La
home page
del Centro elettronico di documentazione della Corte Suprema di Cassazione
e del sistema
Italgiure Web
, per la gestione delle banche dati di giurisprudenza
(oltre che di legislazione e di dottrina).